Банкрутство юридичної особи – передчасність ініціювання субсидіарної відповідальності

Практичний досвід викликає сумніви щодо можливості фактичного стягнення грошових сум з учасників чи акціонерів (засновників) або інших осіб, зокрема числі керівника боржника, на підставі частини 2 статті 61 КУзПБ.

Законодавством України про банкрутство юридичних осіб питання субсидіарної відповідальності врегульоване вже більше 20 років тому. Правовідносини щодо субсидіарної відповідальності додатково регулюються частинами першою та третьою статті 215 Господарського кодексу України, а також частиною першою статті 619 Цивільного кодексу України.

Метою впровадження такого механізму є створення для кредиторів в межах справи про банкрутство юридичної особи додаткових гарантій захисту їх прав та законних інтересів, а також недопущення використання юридичної особи в якості інструменту безпідставного збагачення за чужий рахунок, і, як наслідок, забезпечення фінансової дисципліни та стабільності функціонування ринку.

В розумінні норм статей 44, 61 та 65 КУзПБ, арбітражний керуючий має обовʼязок провести аналіз фінансово-господарського стану боржника, виявити ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності та/або незаконних дій у разі банкрутства.

Однією із підстав та важливим доказом для застосування частини 2 статті 61 КУзПБ є саме звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарського стану боржника складений у відповідності до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності.

Детальний аналіз ліквідатором фінансового становища банкрута разом із дослідженням підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство юридичної особи дозволяє ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи (висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.10.2019 у справі № 906/904/16, від 02.09.2020 у справі № 923/1494/15, від 24.02.2021 у справі № 902/1129/15 (902/579/20)).

Верховним Судом у постанові від 07.10.2021 по справі № 914/3812/15 викладено позицію, згідно якої частиною принципу безсумнівної повноти дій у ліквідаційній процедурі є звернення ліквідатора до господарського суду про покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства.

Частина друга ст. 61 КУзПБ не визначає ознак доведення до банкрутства, які могли б виступати підставами для покладення субсидіарної відповідальності на винних осіб. Тому саме проведений ліквідтором детальний аналіз фінансового стану банкрута у поєднанні з дослідженими підставами виникнення заборгованості перед кредиторами та сукупністю правочинів, інших юридичних дій, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію банкрутства боржника, дає змогу ліквідатору банкрута виявити ознаки доведення до банкрутства у діях засновників або інших осіб, зокрема керівника боржника.

Зазначені правові висновки Верховного Суду вимагають від ліквідатора вчинення заходів, спрямованих на отримання, аналіз, дослідження документів банкрута, зокрема, первинної документації, банківських виписок, тощо. При цьому, такі документи боржника можуть бути втрачені або навмисно приховані чи знищені його відповідальними особами з метою уникнення субсидіарної відповідальності в порядку, передбаченому нормами КУзПБ. 

Також може бути втрачено звʼязок з відповідальними особами боржника, повноваження керівника можуть бути припиненими, в такому разі стає додатковим ускладненням встановлення їх місця перебування для витребування необхідних документів і залучення до участі у справі .

Важливим є врахування строків позовної давності стосовно предʼявлення заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності. Оскільки на практиці часто зустрічаються перепони у отриманні необхідних документів чи їх витребуванні для аналізу і встановленні протиправних дій чи бездіяльності відповідальних осіб, заміна арбітражного керуючого у справі про банкрутство юридичної особи може призвести до застосування судом строків позовної давності в передбаченому Цивільним кодексом України порядку.

Касаційний Господарський суд у складі ВС зазначив щодо правил обчислення позовної давності, що ухвалення господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом є обставиною, яка свідчить, що ліквідатор довідався або міг довідатися про наявність ознак доведення до банкрутства юридичної особи – боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, зокрема з вини керівника боржника, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії. Детальніше можна ознайомитись в тексті постанови КГС ВС у справі № 923/719/17 від 14.09.2021.

Не дивлячись на те, що частиною 2 статті 61 КУзПБ визначено право саме ліквідатора заявити вимоги до винних осіб, згідно з абзацом 11 частини 1 ст. 65 КУзПБ обов’язком ліквідатора є здійснення всієї повноти дій, спрямованих на виявлення та повернення активів боржника.

Відтак це одночасно прямий обовʼязок арбітражного керуючого – предʼявити вимоги до засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника у разі виявлення ознак доведення боржника до банкрутства, оскільки стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси.

Обов’язковою складовою для настання субсидіарної відповідальності, відповідно до ч. 2 ст. 61 КУзПБ,  є доведенням боржника до банкрутства, тобто обов’язковою умовою висунення субсидіарних вимог у процедурі банкрутства є підтвердження факту доведення до банкрутства. І законом не передбачено іншої підстави для настання субсидіарної відповідальності.

Об`єктом правопорушення у даному випадку є суспільні відносини у певній сфері, а саме порушення прав кредитора (-ів) на задоволення його (їх) вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника через відсутність майна у боржника.

Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб та/або юридичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів (по факту, призвели до банкрутства).

При цьому законом не конкретизовано дії чи бездіяльність, які складають об’єктивну сторону такого правопорушення. Тому при вирішенні питання щодо переліку обставин, які мають бути доведені суб’єктом звернення та для покладення субсидіарної відповідальності підлягають встановленню судом, необхідно приймати до уваги також положення частини першої статті 215 Господарського кодексу України та підстави для порушення справи про банкрутство. Такими діями можуть виступати, в тому числі:

1) вчинення суб’єктами відповідальності будь-яких дій, спрямованих на набуття майна за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без можливості її погашення;

2) прийняття рішення суб’єктами відповідальності про відчуження активів боржника, внаслідок якого в боржника настала неплатоспроможність по інших зобов’язаннях;

3) прийняття суб’єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що потягло настання неплатоспроможності боржника, тощо.

Суб`єкти такого правопорушення визначаються нормою частини другою статті 61 КУзПБ.

Тлумачення положень ч. 2 ст. 61 КУзПБ із застосуванням філологічного, системного та телеологічного (цільового) способів її інтерпретації свідчить, що у ній закріплено припис згідно з яким суб`єктами субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства є: 1) засновники (учасники, акціонери); 2) керівники боржника; 3) інші особи, які мають право давати обов’язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії.

До третіх осіб, яких може бути притягнуто субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями боржника через доведення його до банкрутства, згідно норми ч. 2 ст. 61 КУзПБ належать будь-які особи, наслідком дій або бездіяльності яких стало банкрутство юридичної особи (такі висновки викладаються у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду по справі № 915/1624/16 від 22.04.2021).

Для застосування субсидіарної відповідальності суб’єктивною стороною правопорушення є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотив, мета, умисел чи необережність суб’єкта правопорушення).

Таким чином субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство юридичних осіб є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на учасників, акціонерів або інших осіб, зокрема керівника боржника при підтвердженні вини цих осіб у доведенні  у справі про банкрутство, як юридичної особи боржника, до стану неплатоспроможності. 

Під час практичного правозастосування виникають питання, які не врегульовані КУзПБ та Господарським процесуальним кодексом України, але досить часто мають місце при розгляді справ:

1. Заява про покладення субсидіарної відповідальності в порядку частини 2 статті 61 КУзПБ має розглядатись в окремому позовному провадженні в межах справи про банкрутство чи в межах основної справи про банкрутство юридичної особи;
2. проміжок часу, в який арбітражний керуючий зобов’язаний подати дану заяву для отримання позитивного рішення суду у випадках, коли доказова база містить всі підстави для покладення такої відповідальності; 
3. чому покладення субсидіарної відповідальності за зобов’язаннями боржника внаслідок доведення до банкрутства є передчасним через відсутність встановленого розміру вимог до винної особи (наприклад, не повністю сформована ліквідаційна маса через відсутність відомостей про місцезнаходження майна боржника або перебуванням даного майна у розшуку і відсутність згоди кредиторів на його списання з балансу банкрута).

Через відсутність нормативного врегулювання умов, підстав, обставин застосування норми частини 2 статті 61 КУзПБ, а також загального порядку її застосування, регулярно виникають пропозиції для внесення змін до КУзПБ.

Статтею 7 КУзПБ не визначено чи саме в межах справи про банкрутство юридичної особи має розглядатись заява про покладення субсидіарної відповідальності в порядку частини 2 статті 61 КУзПБ . Результати аналізу судових рішень свідчить, що господарські суди не обґрунтовують ніяким чином відкриття саме в межах справи про банкрутство окремого провадження для розгляду даної заяви.

Враховуючи норми Господарського процесуального кодексу України, вбачається, що заява в порядку частини 2 статті 61 КУзПБ не наділена ознаками позовної заяви, оскільки:

• відсутній позивач, оскільки заява подається арбітражним керуючим на виконання його прямого обовʼязку щодо захисту прав та інтересів як боржника, так і кредиторів;
• відсутня можливість встановлення виду вимоги, оскільки стягнення коштів вказує на майнову вимогу, однак такі вимоги заявляються на користь боржника, а не арбітражного керуючого;
• законом не встановлено необхідності сплачувати за подання такої заяви судовий збір.

Від вибору варіанту прийняття такої заяви судом до розгляду залежить також коло учасників справи, оскільки вже сформована практика, яка передбачає участь у справах позовного провадження в межах справ про банкрутство позивача та відповідача, а не всіх учасників провадження справи про банкрутство (наприклад, Постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду по справі № 914/2441/15 (914/841/22) від 26 квітня 2023 року).

Результати розгляду заяви про покладення субсидіарної відповідальності безпосередньо впливають на права та інтереси кредиторів. Крім того, вони мають можливість брати участь у розгляді цієї заяви. Кредитори мають або мали господарські відносини з боржником, тому мають можливість підтвердити або спростувати наявність в дій чи бездіяльності представницьких органів боржника на час укладання сумнівних або явно шкідливих правочинів.

Визначення періоду та турміну подачі заяви та встановлення підстав для застосування частини 2 статті 61 КУзПБ.

Ухвалюючи постанову про визнання боржника банкрутом та перехід в ліквідаційну процедуру, а також досліджуючи зібрані арбітражним керуючим докази та наявний аналіз фінансово-господарського стану боржника з підтвердженням встановленого факту доведення до банкрутства, господарський суд у підсумковому засіданні може вже встановити також підстави для застосування частини 2 статті 61 КузПБ в цій процедурі. 

Наявність доведеного факту вини засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, зокрема керівника боржника, у доведенні боржника до банкрутства вже обумовлює необхідність покладення на них субсидіарної відповідальності за зобовʼязаннями боржника. При цьому вже на момент проведення підсумкового засідання наявна можливість встановити склад правопорушення.

Супутні обставини щодо недовиявлення майна банкрута, недоформування ліквідаційної маси та відсутність рішення комітету кредиторів про списання даного майна з балансу банкрута, не перешкоджають застосуванню негативних наслідків до відповідальних осіб та притягненню їх до субсидіарної відповідальності за зобовʼязаннями боржника. 

Впровадження такого механізму стане гарантією і буде спрямоване на задоволення вимог кредиторів, які зазнали збитків внаслідок недобросовісних дій з боку боржника в особі субсидіарних відповідачів.

Оскільки розмір субсидіарної відповідальності залежить від наслідків доведення до банкрутства, то на особу, яка позбавила боржника можливості розрахуватися з кредиторськими вимогами, покладається обов`язок зробити це саме в тій частині, в якій через її дії чи бездіяльність боржник втратив можливість це зробити.

Таким чином, вже враховуючи, що в постанові про визнання боржника банкрутом міститься встановлений факт покладення субсидіарної відповідальності, ліквідатор за результатами погашення кредиторських вимог може визначити фактичний розмір коштів, який втратили кредитори з вини субсидіарних відповідачів. 

Відповідні уповноважені особи боржника усвідомлюють можливі негативні ризики своїх намірів, дій та бездіяльності і законодавством передбачено, що такі особи можуть нести субсидіарну відповідальність. Отже, вони зловживають своїми повноваженнями усвідомлено, наперед знаючи про ризики настання таких наслідків. 

Відсутність нормативного визначеного порядку, зафіксованих умов, підстав та обставин для можливого застосування частини 2 статті 61 КУзПБ призводить до можливості уникнення таких винних осіб від відповідальності. Це стає можливим навіть за умови, що вони ігнорують вимоги арбітражного керуючого та суду, а також не беруть участі у розгляді справи.

Формування такої негативної практики обумовлено тим, що господарські суди в межах дискреційних повноважень в різний спосіб визначають обʼєктивну сторону правопорушення. Натомість мали б визначати та підтверджувати причинно-наслідковий звʼязок між діями таких осіб та самого факту доведення до банкрутства.

Відсутність чіткого законодавчого регулювання призвело до формування Верховним Судом правової позиції, яка позбавляє ліквідатора можливості за рахунок покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності своєчасно сформувати ліквідаційну масу.

Ліквідатор може подати заяву про покладення субсидіарної відповідальності в межах справи про банкрутство юридичної особи виключно у ліквідаційній процедурі. Це обумовлено тим, що пред’явити таку вимогу можливо лише після вчинення усієї повноти дій спрямованих на виявлення та реалізацію активів боржника. Якщо після реалізації ліквідаційної маси коштів виявиться недостатньо для задоволення вимог кредиторів, то вже тоді у ліквідатора виникає право на пред’явлення вимоги про субсидіарну відповідальність. Також розмір субсидіарної вимоги пов’язаний виключно з наявністю такого права (така позиція викладена у Постанові ВС  по справі №5024/980/2011 від 20.03.2019 року).

Ліквідатор може подати заяву про покладення субсидіарної відповідальності лише після реалізації об`єктів ліквідаційної маси та розрахунків з кредиторами (така позиція викладена у Постанові ВС  по справі № 906/904/16  від 30.10.2019 року).

Для забезпечення реалізації принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора в ліквідаційній процедурі він може подати заяву про покладення субсидіарної відповідальності не раніше, ніж після завершення реалізації об’єктів ліквідаційної маси і розрахунків з кредиторами на підставі здійснення такої реалізації в ліквідаційній процедурі за неповного погашення кредиторської заборгованості банкрута (позиція викладена у Постанові Верховного Суду по справі №906/904/16 від 30.10.2019 р.)

Визначальним у застосуванні цієї відповідальності з урахуванням правової конструкції ч. 2 ст. 61 КУзПБ є використання особою належних їй суб’єктивних прав на шкоду інтересам боржника та кредиторів, що призвело до неплатоспроможності боржника, а не спростування правомірності прийнятих нею рішень, вчинених дій та правочинів тощо. (Така позиція викладена в тексті постанови КГС ВС від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16).

Підсумовуючи викладене, вважаємо, що позитивно вплинути на практичну реалізацію передбачених частиною 2 статті 61 КУзПБ гарантій можуть певні зміни в законодавчому врегулюванні.

По-перше, субсидіарна відповідальність за зобовʼязаннями боржника має бути покладена у разі недостатності майна боржника і потребує застосування відповідної норми КУзПБ вже на момент визнання боржника банкрутом.

По-друге, факт визнання боржника банкрутом і перехід до ліквідаційної процедури вже визначає, що для погашення кредиторських вимог і відновлення свого фінансового становища активів боржника недостатньо. Тому, у разі встановлення в постанові про визнання боржника банкрутом наявності підстав для покладення субсидіарної відповідальності згідно норми частини 2 статті 61 КУзПБ, ліквідатор має додатково звернутись до господарського суду з визначеним розміром вимог до субсидіарних відповідачів вже після вчинення усієї повноти дій.

По-третє, практика свідчить, що ліквідаційна процедура в межах справ про банкрутство юридичних осіб майже завжди триває довше встановленого КУзПБ строку, до того ж не завжди лише один і той самий арбітражний керуючий виконує повноваження ліквідатора у процедурі. Відтак для покладення субсидіарної відповідальності вже в процедурі розпорядження майном наявна можливість витребувати та отримати всю необхідну документацію боржника, встановити коло відповідальних осіб, причинно-наслідкові звʼязки, сформувати доказову базу та підтвердження всіх складових правопорушення.

У разі встановлення причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності, має враховуватись, зокрема, наявність обставин можливого усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника вже після припинення повноважень суб’єкта відповідальності, та чи намагалися вони вжити належних дій з усунення таких негативних наслідків.

Господарський суд відразу матиме можливість встановити за актуальними датами всі необхідні обставини справи, проаналізувавши доводи та надавши оцінку доказам. До того ж буде актуальним для встановлення факту наявності чи відсутності ознак доведення до банкрутства аналіз фінансово-господарського стану боржника.

Час, що минув з дати припинення повноважень суб’єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об’єктивної сторони правопорушення, але зазвичай враховується судами та покладається в обгрунтування відмови в задоволенні заяви ліквідатора.

Як правило, новопризначений ліквідатор не має можливості отримати господарську документацію боржника чи за строком зберігання такої документації чи через ухилення відповідальної особи, повноваження якої вже припинено, втратою документів керівником або попереднім ліквідатором.

Крім того того фінансові показники у вигляді фінансової звітності, які надаються податковим органом на запит арбітражного керуючого часто не є актуальними, через це аналіз фінансово-господарського стану боржника не охоплює необхідний проміжок часу. Суди часто посилаються на такі обставини для відмови у задоволенні поданих  в порядку норми частини 2 ст. 61 КУзПБ  заяв.

Господарські суди часто посилаються на передчасність подачі ліквідатором заяви про покладення субсидіарної відповідальності на відповідальних осіб, зокрема, через те, що рухоме майно боржника досі не виявлено або перебуває в розшуку значний час. 

Відповідні висновки господарських судів обумовлені некоректністю формальних приписів, абзацу 2 частини 2 ст. 61 КУзПБ, а саме: субсидіарна відповідальність може бути покладена  у разі недостатності майна боржника для розрахунку за його зобов’язаннями.

Неоціненим лишається той факт, що введення ліквідаційної процедури і визнання боржника банкрутом вже передбачає, що боржник є неплатоспроможним та не може виконати зобовʼязання перед своїми контрагентами, бюджетом, тощо. Така вже встановлена неплатоспроможність боржника та його неможливість виконати зобовʼязання внаслідок дій чи бездіяльності відповідних осіб має бути гарантованою субсидіарною відповідальністю винних осіб.

Не може бути підставою для звільнення від відповідальності факт наявності майна у боржника оскільки, майна боржника або його вартості може бути недостатньо для задоволення всіх кредиторських вимог і відновлення платоспроможності юридичної особи, що фактично не дозволяє юридичній особі відновити платоспроможність та здійснювати подальшу діяльність.

Розшук рухомого майна боржника може виступати лише формальним підтвердженням реалізації принципу повноти дій ліквідатора. Такий розшукможе роками не давати жодних результатів, але тим самим позбавляє ліквідатора можливості реалізувати обов’язок застосування субсидіарної відповідальності до винних осіб.

Зазначені негативні обставини нормативно-правового регулювання обумовлюють виникнення у господарських судів підстав для відмови у задоволенні заяв ліквідаторів про покладення субсидіарної відповідальності. Це, в свою чергу, негативно відбивається на можливості формування ліквідаційної маси та подальшому задоволенні вимог кредиторів у справах про банкрутство юридичних осіб.

Практика показує, що арбітражні керуючі під час виконання обов’язків діють енергійно та з ентузіазмом, що змушує господарські суди на власний розсуд надавати правову оцінку правовідносинам щодо субсидіарної відповідальності, навіть за відсутності чіткого нормативного врегулювання.

Для розуміння спектру правозастосовчої практики заслуговують на увагу також наступні справи:

1. справа № 902/1068/20, в межах якої розглядається заява ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства на керівника та засновника боржника, брата керівника та засновника боржника, дружини брата керівника та засновника боржника, іншого фермерського господарства.

Наразі судом ще не розглянута ця заява, тому відсутні правові висновки для аналізу.

1. справа № 910/3191/20, в межах якої комітетом кредиторів сформовано рішення про погодження умови продажу дебіторської заборгованості, яка складається зі стягнення з фізичної особи відповідної суми субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства.

Відповідний аукціон вже було оприлюднено на аукціонному майданчику.

1. справа № 910/6614/20, в межах якої прийнято до одночасного розгляду вимоги ліквідатора щодо притягнення до субсидіарної відповідальності шести осіб: колишніх керівників боржника, учасників товариства, сторонньої юридичної особи.

Цю заяву в лютому 2023 було задоволено частково, а далі частково скасовано апеляційною інстанцією. Судом апеляційної інстанції фактично відмовлено у покладенні субсидіарної відповідальності на всіх шістьох осіб.

Підсумовуючи викладене, необхідно зазначити, що відповідні зміни до законодавства України з процедур банкрутства  є нагальною потребою не лише для юридичної спільноти, але й учасників реального сектору української економіки. Зміни мають бути спрямовані на запобігання свавільному застосуванню і трактуванню норм права щодо субсидіарної відповідальності винних осіб за доведення до банкрутства юридичної особи.